Les remarques qui sont faites sur la procédure CCI dans cette introduction ne doivent être considérées comme se substituant ni à l'interprétation et à l'application du Règlement d'arbitrage de la CCI par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ou son Secrétariat ni au contenu des publications officielles de la CCI.

L'ordonnance de procédure émise le 22 août 2003 dans l'affaire 12297 et qui traite du jugement sommaire sera commentée dans un article de Gary Born et Kenneth Beale à paraître dans le prochain numéro de ce Bulletin, Vol. 22 N° 2. Pour cette raison, elle n'est pas commentée ici.

1. Le grand mérite de l'étude lancée par la rédaction du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI est de permettre un point de vue et un aperçu sur la manière dont les arbitres répondent aux sollicitations des articles 18 à 23 sur la procédure du Règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après le « Règlement »). On indiquera qu'il n'y a pas de genre obligatoire pour la forme des indications, suggestions, injonctions, décisions des arbitres en matière de procédure, à la différence de leurs décisions sur le fond du litige qui revêtent obligatoirement dans le système CCI la forme de la sentence avec soumission du projet à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après « la Cour ») avant le prononcé, comme l'organise l'article 27 du Règlement. Les arbitres peuvent ainsi s'exprimer sur la procédure dans de simples correspondances ou décisions ne revêtant aucune forme particulière. La diversité est donc la loi du genre dans le domaine de la procédure. Néanmoins, la moisson recueillie porte uniquement sur des ordonnances (« order »), ce qui traduit une imitation des procédures étatiques quant à la solennité de la décision prise 1. Les problèmes abordés sont pourtant plus variés dans l'arbitrage international que dans les procédures judiciaires ainsi que nous le démontrent les ordonnances rapportées. Il est important de souligner que le Règlement invite à la souplesse, car les règles de procédure civile conçues pour les juridictions publiques ne s'appliquent pas devant les arbitres 2 et que l'influence des lois étatiques sur le déroulement de l'arbitrage se perd 3. Cette souplesse s'accompagne d'une grande liberté dont le Règlement rend également compte 4. Si l'on remonte à l'acte de mission, l'article 18 invite l'arbitre à indiquer les précisions relatives aux règles de procédure, en aucun cas à forcer le cadre de l'acte de mission pour y insérer des règlementations détaillées qu'à un stade préparatoire il n'est pas possible de prévoir 5. L'aide-mémoire de la CNUDCI sur l'organisation des procédures arbitrales, auquel, il est intéressant de signaler, aucun arbitre n'a fait même allusion dans ses décisions bien que son intérêt ne s'arrête pas aux arbitrages ad hoc, reconnaît que l'ensemble des questions traitées ne doit pas être systématiquement passé en revue par les arbitres, ceux-ci étant invités à sélectionner telle ou telle question en fonction du [Page6:] contexte procédural 6. Chaque procédure doit être traitée selon ses besoins spécifiques. Toutefois, compte tenu d'une certaine juridictionnalisation des procédures arbitrales 7, les arbitres se sentent obligés de règlementer la procédure dans ses moindres détails.

2. Certains arbitres se sont emparés dès un stade contemporain ou en tout cas très proche de l'acte de mission d'un ensemble procédural alors que la lecture de leur ordonnance ne permet pas d'établir que les problèmes se posent à foison dans leur affaire. Une ordonnance s'occupe en six pages d'évoquer, entre autres, un ordre du jour de l'audience, le lieu, l'audition des témoins, la preuve documentaire. Evoquer seulement, car, malgré un style pompeux inspiré des modes rédactionnels (surannés) des juridictions étatique, les problèmes sont simplement reportés et demeurent entiers. Les salles (pour le tribunal, les témoins, les conseils) devront ainsi être d'une taille satisfaisante, le temps des audiences sera arrêté sur place, et d'ailleurs les parties sont invitées à soulever les problèmes qu'elles rencontrent en début d'audience. On verra bien, semble être la politique adoptée par ce tribunal. Ce n'est plus de la souplesse, mais de l'imprévision. Une autre ordonnance exige la photo du témoin sur l'attestation (mais épargne aux parties des indications sur son format). Il est vrai, que le tribunal ayant renoncé à contrôler qui viendra déposer à l'audience, puisque toute personne qui a rédigé une attestation sera convoquée, un tel trombinoscope pourra ne pas lui être inutile. Une autre ordonnance enfin s'étale sur trois pages pour exposer une sorte de charte de l'interprète allant de sa sélection par les parties, ses qualifications, son indépendance, à ses devoirs de bien et correctement traduire, son obligation de confidentialité, sa rémunération. Ces décisions n'ont pas été retenues pour être publiées, elles ont repris le chemin des archives. Les ordonnances retenues l'ont été en raison de leur intérêt pour souligner le bon usage de la liberté dont disposent les arbitres pour organiser l'arbitrage ou pour régler un problème spécifique.

Autonomie et liberté procédurale

3. Les procédures arbitrales devraient être marquées par la liberté et l'adhésion des parties aux mesures prises par les arbitres en concertation avec elles. La très grande brièveté des articles 20 et 21 du Règlement consacrés à l'instruction de la cause et aux audiences s'explique par l'autonomie laissée aux parties rappelée par l'article 15 sur les règles applicables à la procédure, lesquelles ne sont en rien dictées, comme on a vu, par une loi nationale. On veut éviter les irrecevabilités, les nullités et autres sanctions que l'on trouve dans les procédures judiciaires. Heureusement, ce souci est partagé par de nombreux arbitres.

4. Les délais prévus pour la production des mémoires ou d'éléments de preuve ne devraient pas être prescrits à peine d'irrecevabilité. Le tribunal arbitral réuni dans l'affaire 12944 rejette une demande d'irrecevabilité à ce titre au motif que l'examen de ces pièces et écritures reste possible dans le temps de la procédure avant l'audience (§ 2.4 à 2.6) :

[le demandeur] dispose d'un délai plus que suffisant pour considérer, préalablement à l'audience des témoins, le contenu, y compris toute hypothèse, toute donnée ou tout avis d'expert exposés dans l'un quelconque des documents d'expertise ayant fait l'objet d'une contestation. [Page7:]

Il n'y a d'ailleurs pas d'exemple d'une telle sanction pour dépassement des délais d'ordre indiqués par les arbitres dans les autres ordonnances rapportées, des prorogations étant tout au contraire accordées dans une mesure qui ne bouleverse toutefois pas les estimations quant au temps prévisible de la procédure (voir l'ordonnance du 10 septembre 2003 dans l'affaire 12545 et l'ordonnance du 29 novembre 2004 dans l'affaire 12946).

5. On peut s'arrêter aussi sur l'ordonnance rendue dans l'affaire 12124 le 23 novembre 2004 qui, à propos de l'admission de la preuve testimoniale (preuve par « ouï-dire »), explique que l'arbitre, dans un arbitrage CCI, n'est pas tenu d'appliquer les règles de preuve du lieu de l'arbitrage ou de tout autre droit national à moins que les parties ne l'aient entendu autrement. L'article 20(1) du Règlement en visant une instruction « par tous moyens appropriés » ne prend parti en faveur d'aucun système de preuve 8. L'ordonnance rendue le 12 mai 2003 dans l'affaire 12169 nous rappelle la liberté dont jouissent les arbitres en matière de preuve (§ 13) :

Le tribunal n'est pas tenu par des règles strictes en matière de preuve. Il peut recevoir et s'appuyer sur tout élément de preuve qu'il juge pertinent et utile et déterminera la pertinence, l'importance et le poids des éléments de preuve qui lui auront été présentés.

6. L'ordonnance rendue dans l'affaire 12570 le 6 juillet 2004 à propos d'une phase de conciliation ouverte au cours de la procédure arbitrale illustre encore bien le caractère non coercitif des procédures arbitrales et la recherche du dialogue entre les parties et avec le tribunal arbitral 9. Avant de continuer de surseoir à statuer en donnant un délai aux parties pour informer les arbitres sur leurs réactions au vu des recommandations qui seront données par les conciliateurs, la décision, après avoir rappelé avec fermeté que le tribunal arbitral veillera à une conduite ordonnée de la poursuite de la procédure en cas d'échec des pourparlers, associe les parties à la conduite de la procédure et tente de tirer profit des discussions entre les parties pour une clarification des questions litigieuses à résoudre :

4. Dans le cas où la conciliation n'aboutirait pas à un règlement ou à une résolution amiable du litige, le présent tribunal se tiendra prêt à statuer sur les questions en suspens dans une procédure organisée avec soin et diligence.

5. En fait, l'instance arbitrale, à supposer qu'elle se poursuive, pourrait largement bénéficier de la procédure de conciliation en cours, dans la mesure où - au cours de celle-ci - les points essentiels sur lesquels les parties sont en désaccord et ne pouvaient pas se retrouver ressortiront très probablement de façon nette, permettant ainsi aux parties de se concentrer sur ces points essentiels dans une éventuelle poursuite de l'arbitrage par la suite.

Si les traditions nationales concernant l'attitude du juge à l'égard de la conciliation sont très différentes, voire opposées 10, les ordonnances rapportées soulignent que les arbitres ne l'ignorent pas, le fondement consensuel de l'arbitrage ne pouvant exclure la conciliation 11. L'ordonnance rendue dans l'affaire 12279 le 31 juillet 2003, au stade de l'acte de mission, invitant, même fermement, les parties à recourir à une parenthèse de conciliation (§ 11) - [Page8:]

Le tribunal encourage fermement les parties à engager une médiation avec un médiateur expérimenté. Il s'agit d'une affaire complexe qui sera coûteuse à arbitrer, et le résultat n'est jamais certain. La médiation est efficace et permettra aux deux parties de gérer leurs risques et de contrôler le résultat en toute confidentialité.

est un exemple significatif de jusqu'où peut aller l'implication de l'arbitre, avec l'accord préalable des parties serait-on tenté d'ajouter, car si les parties se présentent devant l'arbitre, c'est qu'elles n'ont pu résoudre leur litige 12. Tout au plus, pourrait-on faire sinon une suggestion en ce sens après les débats. L'acte de mission reste en tout cas une étape essentielle de la procédure à l'occasion de laquelle les parties transigent souvent sur tout ou partie des questions litigieuses que l'intervention de l'arbitre a permis de dégager.

Organisation de la procédure

7. L'arbitre a peu de contraintes, hormis celui d'instruire dans les meilleurs délais possibles (article 20 du Règlement) sous réserve du respect de la contradiction évoqué à l'article 15(2) du Règlement. La prévision et la préparation des étapes de la procédure sont essentielles à l'instruction de la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés selon ce que commande l'article 20 du Règlement 13. D'ailleurs, le Règlement pose un certain nombre de jalons que les arbitres devront considérer pour mener à bien leur tâche d'instruction et de jugement. L'article 18(4) demande l'établissement d'un calendrier prévisionnel au moment de la rédaction de l'acte de mission, ce qui oblige l'arbitre à un minimum de planification, sans aucune rigidité cependant, puisque des modifications sont envisagées par ce même article qui n'invite qu'au respect du raisonnable. L'article 22 sur la clôture des débats incite les arbitres à la rationalité en leur demandant d'indiquer au Secrétariat la date approximative à laquelle, en ayant délibéré, il leur sera possible de transmettre leur projet de sentence à la Cour (affaire 12464).

8. L'arbitre doit prévoir un cadre raisonnable pour le déroulement de la procédure, illustration de son devoir de diligence envers les parties. Divers évènements peuvent survenir qui vont remettre en cause ces prévisions, tel l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une partie dans l'affaire 12702. L'affaire 12570 déjà citée fournit un autre exemple avec l'ouverture d'une phase de conciliation à l'origine d'un sursis à statuer. Il appartient à l'arbitre, sauf accord des parties sur la durée de la suspension, d'enserrer toute procédure de conciliation parallèle ou toute tentative transactionnelle dans des délais raisonnables 14. L'existence d'une procédure arbitrale parallèle (affaires 11995 et 11922) peut aussi affecter le bon déroulement de l'instruction. La décision du tribunal arbitral est différente dans ces deux cas, sursis dans l'affaire 11922, refus dans l'affaire 11995. Il importe dans les deux cas de noter que le pouvoir d'appréciation des arbitres est guidé par le souci de conserver la rapidité de la procédure. Dans un cas, l'arbitrage parallèle est à un stade procédural moins avancé que la procédure dont sont saisis les arbitres (affaire 11995), dans l'autre, c'est l'inverse, la sentence partielle ayant tranché dans la procédure parallèle des questions intéressant l'instance où siègent les arbitres fait l'objet d'un recours devant les tribunaux et est par ailleurs aussi soumise à une requête en rectification (affaire 11922), les délais prévisibles de l'interruption n'apparaissant pas excessifs. L'efficacité procédurale que l'on retrouve dans les affaires [Page9:] 11922 et 11995 est bien mise en valeur dans l'ordonnance du 12 avril 2004 rendue dans l'affaire 12510 citée plus haut (II, § 8) :

L'article 35 du Règlement de la CCI, qui se comprend dans le contexte de la fiabilité effective attendue dans un arbitrage international, vient étayer la position du tribunal, et même son article 20.1, cité dans les écritures des demandeurs, peut fournir un étai supplémentaire car, dans le même contexte, la brièveté exigée par cet article sera peu servie si, sous prétexte d'accélérer la procédure, un tribunal arbitral ignore et écarte des facteurs susceptibles de retarder ou de compliquer l'efficacité d'une certaine décision.

9. L'organisation de la procédure est de préférence à déterminer le plus tôt possible en collaboration avec les parties afin que chacun sache le temps que lui prendra l'affaire. Un grand nombre d'ordonnances rapportées s'en préoccupent en même temps qu'elles arrangent le calendrier prévisionnel de l'affaire. On redira que l'article 18(1)(g), en invitant l'arbitre à donner des précisions relatives aux règles applicables à la procédure, n'exige en aucune manière de mentionner dans l'acte de mission les mesures que compte prendre le tribunal arbitral pour l'instruction de l'affaire. Les différentes mesures et initiatives concernant la procédure devraient de préférence être traitées dans une décision séparée de l'acte de mission, lequel, en raison de sa signature par les parties et les membres du tribunal arbitral, présente un caractère contractuel et contraignant 15. L'adaptation par les arbitres en concertation avec les parties du cadre procédural très sommaire décrit aux articles 20 et 21 aux nécessités de l'affaire est ainsi réalisée dans les ordonnances rapportées au début de l'instruction de l'affaire, à un stade contemporain de celui de l'achèvement de l'acte de mission.

10. On remarquera que ces décisions sont très souvent revêtues, pour des raisons de célérité, donc d'efficacité, de la signature du président du tribunal arbitral seul, au nom il est vrai du tribunal arbitral, car une tâche aussi importante que l'organisation générale de la procédure excède de loin les pouvoirs propres d'un président de juridiction arbitrale. Des indications sur le fonctionnement de la collégialité ne devraient être données dans une décision de procédure - comme le fait le tribunal arbitral dans l'affaire 13054 (§ 15) :

Sauf rejet total d'une demande de prorogation, le président du tribunal arbitral, agissant seul, sera habilité à proroger les délais de procédure fixés aux parties au cours de la procédure d'arbitrage.

qu'après avoir recueilli l'accord des parties, ou, de préférence dans l'acte de mission au titre des précisions de l'article 18(1)(g) précité, car dans la mesure où les parties ont désigné une pluralité d'arbitres pour juger leur litige, leur autorisation est nécessaire et souhaitable pour tout ce qui ne peut être considéré comme relevant des pouvoirs présidentiels. L'ordonnance du 19 mai 2004 dans l'affaire 13046 (§ 11.1) -

Le président est habilité à signer seul les ordonnances de procédures au nom du tribunal arbitral, après consultation des coarbitres. En cas d'urgence, le président peut trancher seul les questions de procédure.

- précise, pour se contenter de la signature du seul président sur les ordonnances d'instruction, qu'il n'en sera ainsi qu'après consultation des coarbitres, donc, on peut le supposer, après une discussion collégiale de la décision à prendre, ce qui préserve certes le fonctionnement de l'arbitrage à trois arbitres, mais n'empêche pas de rechercher, au moins par prudence, l'autorisation des parties pour prévoir une telle clause. L'urgence mentionnée dans l'ordonnance comme autorisant le président à agir seul, ne dispense en tout cas pas ce dernier d'informer ses collègues de sa décision dès que les circonstances [Page10:] le permettront et, si ceux-ci expriment un désaccord, il serait souhaitable de rapporter la mesure quand cela est possible 16.

11. Les ordonnances portant sur l'organisation générale de la procédure doivent concerner les problèmes qui se posent effectivement. La présentation écrite du dossier de l'affaire est l'une des questions récurrentes. Le volume des écritures et pièces produites par les parties est en règle générale assez considérable dans un arbitrage international, leur connaissance et consultation rapide par les arbitres sont nécessaires pour la bonne organisation de leur travail et afin de gagner du temps. On peut consulter plus particulièrement l'ordonnance rendue le 19 mai 2004 dans l'affaire 13046 pour l'organisation d'un système rationnel de production des documents écrits (§ 2, 3 et 4). Les parties sont invitées à soumettre, chacune, leurs mémoires et leurs pièces dans un ordre et une numérotation consécutive évitant les erreurs et les ambiguïtés sur l'auteur de la production. Chaque partie, chaque arbitre disposera ainsi d'une liste identique. Un grand nombre d'ordonnances s'inspirent directement ou indirectement des Règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (par exemple les affaires 12206, 13225) ou bien en font une application par référence en les incorporant à titre de règles de procédure (affaire 12296). Cette dernière manière de faire peut exposer cependant la future sentence à une censure devant certaines juridictions étatiques en cas d'application erronée 17. Les Règles de l'IBA (parues en 1999, une nouvelle version est disponible depuis 2010) contiennent d'utiles informations sur la preuve documentaire, testimoniale et sur l'expertise qu'il faudra bien régler si la question se pose 18.

Témoins et experts

12. Un tribunal arbitral n'est jamais tenu d'entendre tous les témoins proposés par les parties puisque, comme le rappelle l'article 20(3) du Règlement, « [l]e tribunal arbitral peut décider d'entendre des témoins » (italique ajouté). Le Règlement ne donne pas une définition du témoin, or, de très nombreuses personnes peuvent être sollicitées par les parties pour témoigner, y compris les représentants de la partie elle même. Il faut aussi souligner, qu'en arbitrage international, le témoin est rarement un tiers étranger aux parties, mais le plus souvent un employé, technicien, directeur, qui, à un titre ou à un autre, a été impliqué dans l'exécution du contrat litigieux. Plusieurs ordonnances précisent que toute personne, y compris, le directeur ou un représentant légal d'une partie, peut être témoin. Il en est ainsi dans les affaires 13046 (§ 5.3) et 13054 (§ 7) :

Toute personne peut être témoin, y compris un responsable ou dirigeant d'une partie.

Toute personne physique, y compris les parties et leurs représentants, peut être témoin.

Le Règlement évoque aussi à l'article 20(3) la catégorie des « experts commis par les parties, ou toute autre personne », ce qui désigne un témoin expert en comparaison du témoin de fait, voire des consultants dont l'opinion est, par exemple, sollicitée sur un point de droit. Devant l'extrême diversité des personnes qui peuvent être appelées à participer à la procédure, il est utile que les arbitres et la partie adverse sachent à quoi s'en tenir, afin d'éviter difficultés et surprises sur la nature de la déposition. Il reste évidemment le poids respectif que l'arbitre accordera à telle ou telle déposition, ce que le tribunal arbitral dans l'affaire 13046 résume ainsi: [Page11:]

5.8. Les témoins liés à une partie seront traités de la même manière que ceux qui ne sont pas liés à une partie, sans préjudice de la pertinence, du poids et de l'importance des déclarations d'un témoin lié à une partie.

La prestation de serment dans un tel contexte perd de son intérêt contrairement à ce qu'en dit de manière isolée le tribunal dans l'affaire 12761 (ordonnance du 12 mars 2004, § 2), ce qui n'empêche pas que l'attention des personnes appelées à déposer soit attirée sur l'importance de leurs déclarations (affaire 13046, § 7.6) :

7.6. Les témoins de fait ne seront pas entendus sous serment mais le président attirera leur attention sur le fait que le tribunal leur demande de dire la vérité, toute la vérité et rien que la vérité et leur demandera de confirmer leur intention de se conformer à cette requête.

13. L'ordonnance du 19 mai 2004 prise dans l'affaire 13046 invite les parties à désigner dans leurs différents mémoires les personnes dont elles souhaitent l'audition en tant que témoin ou expert. Les parties sont invitées à produire en annexe aux différents mémoires des attestations comportant l'identité de la personne, les relations avec les parties, l'objet du témoignage :

5.5. Les dépositions des témoins devront être suffisamment détaillées pour valoir d'interrogatoire principal du témoin (au sens du paragraphe 7.5 (c), infra) à l'audience.

.

On soulignera aussi l'importance des dépositions écrites afin de préparer l'audition, et aussi la réaction du tribunal si, après tout, il estime inutile, dans le respect du contradictoire, d'entendre tel ou tel témoin et pour permettre à l'autre partie d'exercer son droit à contre-interrogatoire.

Les parties font en principe leur affaire de la convocation de leurs témoins à l'audience (affaire 12990) :

4.3. Il appartient à chacune des parties d'appeler ses propres témoins à comparaître à l'audience […]

Le Règlement évoque les représentants des parties à l'article 21(4), en faisant obligation à l'arbitre, à la différence des témoins, de les convoquer à l'audience, mais ici le sens est celui de représentant à la procédure.

Le tribunal arbitral ne tient pas compte de l'attestation de celui qui s'abstient de comparaître sans motif (affaires 13046, §. 5.7 et 12990, § 4.7) :

En principe, lorsqu'un témoin qui a été dûment appelé à comparaître à l'audience ne peut comparaître pour des raisons valables, le tribunal arbitral ne prendra pas en considération sa déposition écrite, sauf si des circonstances exceptionnelles le justifient.

Le tribunal arbitral ne prendra pas en considération la déposition d'un témoin qui ne comparaît pas sans fournir de raison valable.

L'ordonnance rendue le 16 décembre 2003 dans l'affaire 12575 nous précise (§ 4) que dans la mesure où les attestations sont considérées comme faisant partie intégrale du témoignage, la comparution du témoin à l'audience est nécessaire ainsi que la confirmation de ses déclarations écrites et son interrogatoire, ce qui est une illustration pratique du principe contradictoire.

14. On est plus sceptique sur l'utilité des dispositions dans les affaires 13046 (§ 9) et 13054 (§ 14) sur la nomination de l'expert par le tribunal arbitral, non que leur contenu ne soit pas recommandable puisque les arbitres énoncent que le choix de l'expert et la définition de sa mission se feront en coopération avec les parties et que l'expert qui aura déposé son rapport sera interrogé par les parties, mais sur l'intérêt de prévoir la désignation d'un expert alors que rien ne paraît justifier qu'une telle mesure sera utile, [Page12:] d'autant que l'on s'est longuement étendu sur les experts nommés par les parties dont le concours devrait suffire, l'opportunité de recourir à une expertise par le tribunal ne se justifiant à la rigueur qu'une fois connues les conclusions des experts de partie.

15. L'audition doit être minutieusement préparée afin d'éviter incidents et pertes de temps, ce que nous montrent aussi les ordonnances rapportées. Dans l'affaire 13046, l'ordre des interventions des parties, avec le demandeur en premier, et l'interrogatoire des témoins et experts sont réglementés (§. 7.3 à 7.5), les témoins de fait, à la différence des experts, étant absents de la salle d'audience lors des dépositions des autres témoins de fait, afin d'éviter toute influence sur ceux-ci. La présence pendant les auditions des directeurs et employés d'une partie appelés à déposer sera décidée par le tribunal après consultation avec les parties, ceux-ci peuvent en effet être dans la salle d'audience avec les conseils et assister à l'audience (paras. 7.8). Il ne faut pas cependant exagérer la spontanéité des témoignages reçus. Une ordonnance envisage la préparation préalable à l'audience des témoins par les conseils (affaire 12169), une pratique désormais acceptée dans les procédures arbitrales 19:

9. Les représentants des parties, y compris leurs avocats, sont en droit de s'entretenir avec tout témoin potentiel ou éventuel que la partie concernée envisage d'appeler.

Il faut souligner l'importance des dispositions de l'ordonnance dans l'affaire 12990 (§ 4.10) ou 13046 qui préservent les pouvoirs du tribunal arbitral sur la direction des débats (§ 7.5(e)) :

le tribunal arbitral aura à tout moment le contrôle total de la procédure en ce qui concerne la déposition orale par un témoin, y compris le droit de rappeler un témoin et d'imposer, de sa propre initiative ou à la demande d'une partie, des limites raisonnables au droit d'une partie de procéder à un interrogatoire principal, à un contre-interrogatoire ou à un nouvel interrogatoire, si le tribunal estime que cet interrogatoire ou cette déposition est peu susceptible d'apporter un intérêt supplémentaire.

Audience

16. L'audience de plaidoiries doit aussi être préparée avec soin par les arbitres, que ce soit pour l'ordre des interventions ou le déroulement de l'audience dans l'objectif de célérité et d'efficacité qui préside à toute procédure arbitrale. Comme pour toute question, l'égalité des parties doit guider le tribunal, ainsi que le précise l'affaire 13046 :

8.2. Le principe d'égalité de temps pour chaque partie sera observé lors de l'audience de plaidoirie.

Ceci est aussi rappelé à l'article 15(2) du Règlement, mais cela ne peut suffire, et les précisions apportées dans l'ordonnance du 10 février 2004 dans l'affaire 12154 spécialement consacrée à la préparation de l'audience sont exemplaires des points sur lesquels il convient de faire porter l'attention des arbitres et des parties. Cette décision décrit un certain nombre d'évènements, arrivée tardive, interruptions non sollicitées de l'adversaire ou du tribunal qui seront déduites du temps de parole de la partie qui en est à l'origine, mais toujours pour préserver la souplesse, des ajustements sont possibles pour donner du temps supplémentaire à une partie en raison des questions posées par le tribunal :

3. La liste suivante énumère les événements qui sont généralement décomptés du temps alloué à chaque partie :

arrivée tardive ; [Page13:]

plaidoiries ;

interrogatoire des témoins (peu importe la personne à l'origine de la comparution du témoin, mais sous réserve d'ajustement si le témoin persiste à ne pas répondre) ;

fait de provoquer une interruption injustifiée ou de prolonger une interruption justifiée (ainsi, par exemple, une objection rejetée donne lieu à un décompte de temps généralement imputé à la partie l'ayant soulevée et une objection retenue à un décompte de temps généralement imputé à la partie l'ayant contestée) ;

mise en place de supports visuels alors que le tribunal arbitral est en cours de séance ;

réunion entre les parties alors que le tribunal arbitral est en cours de séance (le décompte du temps est alors imputé aux deux parties à égalité).

4. Le temps utilisé pour des questions complémentaires posées aux témoins par le tribunal arbitral sera décompté du temps alloué à la partie menant l'interrogatoire. Lorsque le tribunal arbitral pose des questions sans rapport avec les questions des parties, le décompte du temps sera réparti à égalité entre les deux parties. Le président peut modifier le quota de temps disponible lorsque le tribunal arbitral pose de nombreuses questions (soit durant plus de trente minutes par jour).

Enfin, pour éviter les contestations qui perturberaient le déroulement de l'audience, un autre tribunal (affaire 13046) règlemente l'utilisation des tableaux, graphiques et autres documents explicatifs produits au soutien de la plaidoirie en posant en principe qu'aucun de ces documents ne peut contenir un élément de preuve qui n'ait été déjà produit aux débats :

4.7. L'utilisation de supports illustratifs (telles que graphiques, tableaux, etc.) est autorisée lors de l'audience pour entendre les témoins et de l'audience de plaidoirie, sous réserve qu'ils ne contiennent aucun élément de preuve nouveau. Chaque partie doit numéroter ses pièces de manière consécutive (« C-demo… », « R-demo… », etc.). Un tirage papier de toute pièce de ce type sera simultanément remis par la partie qui la présente à l'autre partie et à chaque membre du tribunal.

Incidents de la procédure

17. Sont traités ici la langue, la confidentialité, la consolidation et le sursis à statuer, points développés dans les ordonnances retenues. La langue de la procédure est un choix tactique puisque de son choix dépendra tout particulièrement la référence à des institutions ou concepts juridiques et à un style de procédure. Quand les parties n'ont rien prévu, les « circonstances pertinentes » auxquelles l'article 16 du Règlement sur le choix de la langue fait allusion sont dès lors intéressantes à repérer dans la pratique arbitrale. On peut penser que la nécessité d'arrêter la langue ne survient pas dans tous les arbitrages avec un mode contentieux, une solution consensuelle pouvant être trouvée et reportée par exemple à la rubrique sur les « précisions relatives aux règles applicables à la procédure » de l'acte de mission. Quand il n'est pas possible de faire autrement, les ordonnances rédigées dans les affaires 12584, 12754, 13155 indiquent que la pratique habituelle des parties d'utiliser telle ou telle langue au cours de leurs relations contractuelles est un élément déterminant. La langue du contrat, un indice énoncé expressément par l'article 16 précité du Règlement parmi toutes autres circonstances pertinentes, les règles applicables au fond choisies par les parties pour le litige sont aussi des éléments importants (affaire 12584, § 9 à 16). L'origine des parties, la culture juridique des conseils ne peuvent être occultées. Il est permis de conclure que les arbitres font une interprétation équilibrée de l'article 16 du Règlement, retenant de manière réaliste la possibilité pour les parties de soumettre également des documents dans une autre langue que celle retenue pour l'arbitrage lorsque l'environnement contractuel démontre que d'autres langues ont aussi été utilisées par les parties et que celles-ci sont connues de leurs conseils et des arbitres (affaire 12946, ordonnance [Page14:] du 23 novembre 2004). Le recours à l'interprétation et à la traduction peut aussi être mentionné, y compris pour les témoins, si leur coût n'est pas un obstacle pour les parties (affaire 13046, § 10) 20. Il n'est pas besoin d'attendre l'acte de mission pour décider de la langue, l'article 15 du règlement étant suffisamment souple pour permettre au tribunal arbitral de s'exprimer à ce sujet dès que nécessaire. Autrement, il serait possible de rédiger l'acte de mission dans la langue du contrat par exemple, en portant la détermination de la langue parmi les points litigieux à résoudre.

18. La confidentialité de la procédure, qui préserve le secret des affaires, est souvent donnée comme l'un des attraits de la justice arbitrale comparée à la justice étatique. L'affaire 12242 nous livre un intéressant exemple de « fuite » d'informations sur l'arbitrage dans la presse attribuées à une partie. Constatant que le défendeur a imprudemment révélé des informations sur la procédure, le tribunal arbitral, « se référant aux principes généraux du droit international de l'arbitrage », invite les parties à corriger le caractère erroné des informations publiées et à faire montre de prudence à l'avenir en ne délivrant des informations que par un communiqué commun 21. Le fondement de la confidentialité, obligation implicite découlant de la convention d'arbitrage, ou d'un « principe coutumier » comme l'évoque aussi l'ordonnance rendue dans l'affaire 12242, ou bien de la loi ou du règlement d'arbitrage applicable, se discute 22. Edictée dans l'intérêt commun des parties, celles-ci pourraient y renoncer, ou tout au contraire, souhaiter l'encadrer dans des limites rigoureuses. L'article 20(7) du Règlement offre ainsi au tribunal arbitral la possibilité de « prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles ». Le renforcement de l'obligation de confidentialité aboutit à un travail supplémentaire à accomplir par les parties et leurs conseils avec le tribunal arbitral, ce qui se traduit en pratique par une augmentation des coûts juridiques pour les parties. On évoque ici la confidentialité de la procédure, car l'approche n'est pas la même pour la confidentialité de la sentence : une partie a le droit de révéler ce qui est nécessaire à sa défense dans une autre affaire si elle a intérêt à invoquer la sentence.

19. La jonction d'une demande d'arbitrage avec une procédure déjà ouverte est étroitement envisagée par le Règlement à l'article 4(6) au profit uniquement de demandes qui portent sur la même relation juridique et qui concernent les mêmes parties que celles en cause dans la procédure pendante 23. La jonction est prononcée par la Cour avant l'acte de mission, ou après par l'arbitre, dans les conditions de l'article 19 du Règlement pour admettre les demandes nouvelles situées en dehors des limites de l'acte de mission 24. Les conditions exigeantes prônées par l'article 4(6), qui peuvent notamment se traduire par un refus de la Cour de joindre, ne peuvent empêcher les parties de rechercher par la suite une coordination entre plusieurs procédures, comme nous le montre l'affaire 12510 : celle-ci [Page15:] peut s'effectuer au moyen d'un sursis à statuer afin d'éviter le risque de contrariété de décisions et les effets attachés à l'autorité négative de la chose jugée 25.

Mesures provisoires

20. Les mesures provisoires ou conservatoires, dont on s'accorde aujourd'hui à considérer que les arbitres ont un pouvoir concurrent à celui des juges étatiques pour les ordonner 26, peuvent être décidées en priorité sans attendre l'établissement de l'acte de mission, ainsi que l'explique très clairement l'ordonnance du 25 novembre 2003 dans l'affaire 12779 (III, § 2) :

Le tribunal arbitral est constitué dès le moment où le dossier lui a été remis (art. 13 Règlement d'arbitrage CCI). Certes, le premier devoir du tribunal arbitral est d'établir l'acte de mission. Mais si le tribunal arbitral est invité à statuer sur une requête de mesures provisoires urgentes, il est évident que la priorité sera accordée à cet acte de procédure. D'ailleurs, dès que le tribunal est constitué et qu'il a reçu le dossier, il est compétent pour prendre des mesures provisoires et cela tant en vertu de la loi générale représentée par l'article 183 LDIP que par le Règlement de la CCI qui, à son article 23, donne cette compétence au Tribunal arbitral « dès remise du dossier ».

La référence à une loi nationale d'autorisation est inutile dans le contexte d'un arbitrage CCI, d'autant que la majorité des droits nationaux acceptent aujourd'hui l'idée du prononcé de telles mesures par les arbitres. Cette tendance déjà relevée 27 est confirmée par les ordonnances rapportées qui se prononcent sans faire référence à une loi nationale, ou alors de manière subsidiaire (ordonnances du 25 novembre dans l'affaire 12779 et du 6 juin 2003 dans l'affaire 12035 (§ 34)).

Le domaine de telles mesures recouvre très largement les demandes de « security for costs » (garanties pour couvrir les frais d'arbitrage) qui ont fait une apparition remarquée dans l'arbitrage avec l'affaire Ken Ren28 . Les affaires rapportées (12035, 12228, 12393, 12853) rejettent toutes ces demandes, faute pour les requérants de justifier de la mesure sollicitée ; bien plus, l'ordonnance du 6 juin 2003 rendue dans l'affaire 12035 souligne qu'au vu des difficultés financières éprouvées par le demandeur, une mesure de « security for costs » serait de nature à entraîner un risque de déni de justice en rendant l'accès à la justice arbitrale encore plus onéreux pour la partie en difficulté (§ 3.1 à 3.2.5).

21. L'article 23 du Règlement laisse aux arbitres le choix entre la forme de l'ordonnance et de la sentence, la décision devant être motivée dans les deux cas. On renverra à un précédent numéro de ce Bulletin pour la consultation des extraits de sentences sur les meures provisoires 29, l'opportunité et la souplesse plus que l'urgence, critère qui ne caractérise pas toutes les mesures provisoires, devant guider l'arbitre sur la forme à adopter. Mis à part l'article 23, on observera que le Règlement, qui décrit les sentences sans les définir (article 2), n'envisage plus la question. Or, il y a certains points comme la compétence (affaire 12779) ou le droit applicable (affaires 11754 et 12949) auxquels il vaut mieux, pour les parties, connaître la réponse avant de conclure au fond et qui peuvent gagner à être décidés autrement que dans une sentence. Il convient alors de s'entourer de précautions : la recherche de l'accord des parties et l'incorporation de la décision dans une sentence ultérieure (affaire 11754, § 12) afin de ne pas priver les [Page16:] parties de leur droit de recours (affaire 12779), pour lequel il convient de consulter le droit de l'arbitrage du siège 30. De manière intéressante, l'ordonnance du 6 janvier 2003 dans l'affaire 11451, en étendant à une ordonnance prise au titre de l'article 23 du Règlement les dispositions sur la correction et l'interprétation des sentences de l'article 29, suppose l'autorité de chose jugée de la décision qui a été prise, en tout cas au regard des considérations existantes au jour où elle a été rendue.

Conclusion

22. La procédure est le domaine par excellence où le savoir-faire de l'arbitre se révèle, son habileté à cet égard est un signe de sa compétence pour conduire un arbitrage. Il convient pour l'arbitre d'éviter de se laisser enfermer dans un système qui condamne la souplesse propre à l'arbitrage et l'adaptabilité de la procédure aux besoins des parties. De fait, il apparaît que l'ordonnance de procédure se révèle importante pour résoudre les points essentiels, mais qu'une telle formalisation devient largement inutile quand les arbitres instaurent un dialogue avec les parties. Sans cause réelle, une succession d'ordonnances pour régler des problèmes insignifiants participe à la juridictionnalisation des procédures et n'est plus le signe que d'une activité procédurale factice. Comme le disait un grand arbitre, le Professeur Claude Reymond, il convient de préserver la souplesse et l'élégance des procédures arbitrales.

1
Voir S. Lazareff, « L'arbitre singe ou comment assassiner l'arbitrage » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi, A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in honour of Robert Briner, CCI, 2005, 477.

2
J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant/LGDJ/Schulthess, 2002 à la p. 483 et s.

3
Voir E. Gaillard, « Aspects philosophiques du droit de l'arbitrage international » dans Recueil des cours de l'Académie de droit international de la Haye, vol. 329 (2007), Nijhoff, 2008, 49 à la p. 135 et s.

4
Voir J.-J. Arnaldez, « Réflexions sur l'autonomie et le caractère international du Règlement d'arbitrage de la CCI » Journal du droit international 1993.857.

5
Voir J.-J. Arnaldez, « L'acte déterminant la mission de l'arbitre » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, 1.

6
Voir P. Fouchard, « Une initiative contestable de la CNUDCI à propos du projet de « directives pour les conférences préparatoires dans le cadre des procédures arbitrales » Revue de l'arbitrage 1994.461, réédité dans Philippe Fouchard, Écrits (Comité français de l'arbitrage, 2007) 415.

7
Voir P. Fouchard, « Où va l'arbitrage international ? » Revue de droit de McGill 1989.435, réédité dans Philippe Fouchard, Écrits (Comité français de l'arbitrage, 2007) 393.

8
Voir D.B. King et L. Bosman, « Repenser la problématique de la discovery dans l'arbitrage international, au-delà du clivage entre common law et droit romain » (2001) 12 :1 Bull. CIArb. CCI 25.

9
Voir F. Nariman, « Médiation et arbitrage » dans Arbitrage: regard sur la prochaine décennie, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 1999, CCI, 1999, 43.

10
K. Sachs et N. Schmidt-Ahrendts, « Settlement Efforts in Arbitration », Revista de Arbitragem e Mediação, Ano 7, n° 25, abr.-jun./2010, p. 161.

11
F. Nariman, « The Spirit of Arbitration: The Tenth Annual Goff Lecture» (2000) 16 :3 Arbitration. International 261.

12
K. Sachs et N. Schmidt-Ahrendts, supra note 10.

13
Voir K-H Böckstiegel, « Principaux critères retenus par les arbitres internationaux pour l'organisation d'une procédure efficace » dans Arbitrage: regard sur la prochaine décennie, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 1999, CCI, 1999, 49. 

14
Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage, CCI, publication n° 843, 2007, n° 43, p. 30.

15
Voir S. Lazareff, « L'acte de mission » (2006) 17 :1 Bull. CIArb. CCI 22.

16
Voir l'article 33(2) du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (2010).

17
Voir B. Hanotiau, « La production de documents dans l'arbitrage international : essai de définition des « meilleures pratiques » dans La production de documents dans l'arbitrage international, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2006, CCI, 2006, 121.

18
Voir B. Hanotiau, « Civil Law and Common Law Procedural Traditions in International Arbitration: Who has Crossed the Bridge? » dans Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millennium, Bruylant, 2005, 83.

19
Voir W. Park, « Arbitrators and Accuracy » (2010) 1:1 Journal of International Dispute Settlement 25.

20
Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage, CCI, publication n° 843, 2007, n° 19, p. 20.

21
Voir J. Paulsson et N. Rawding, « Les aléas de la confidentialité » (1994) 5 :1 Bull. CIArb. CCI 49.

22
Voir H. Bagner, « L'imbroglio de la confidentialité dans l'arbitrage commercial international » (2001) 12 :1 Bull. CIArb. CCI 19.

23
Voir A.M. Whitesell et E. Silva-Romero, « L'arbitrage à pluralité de parties ou de contrats : l'expérience récente de la CCI » dans L'arbitrage complexe : questions de procédure, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2003, CCI, 2003, 7. Voir aussi, P. Level, « Jonction de procédures, intervention de tiers et demandes additionnelles et reconventionnelles » (1996) 7 :2 Bull. CIArb. CCI 36.

24
Voir E.A. Schwartz, « « Les nouvelles demandes » : s'orienter au sein de l'article 19 du règlement d'arbitrage de la CCI » (2006) 17 :2 Bull. CIArb. CCI 57.

25
Voir B. Hanotiau, « L'autorité de chose jugée des sentences arbitrales » dans L'arbitrage complexe : questions de procédure, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2003, CCI, 2003, 45.

26
Voir J.D.M. Lew, « Analyse des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale » (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 24.

27
Ibid.

28
Voest Alpine c. Ken Ren Chemicals and Fertilizers, Q.B., Commercial Court, Londres, 3 septembre 1992.

29
Vol. 11 N° 1 (premier semestre 2000), p. 39 à 119.

30
Loi fédérale suisse sur le droit international privé, articles 186(3) et 190(3) ; voir J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 2 à la p. 749 et s.